I CONFINI DELLE ACQUISIZIONI TRIBUTARIE NEL PROCESSO PENALE: REGOLE E LIMITI.

Di Alessandro Parrotta -

1. PREMESSE DI METODO – 2. CENNI SULL’ACQUISIZIONE TRIBUTARIA ED EVOLUZIONE GIURISPRUDENZIALE – 3. CONCLUSIONI.

1. PREMESSE DI METODO
L’ art. 220 Disp. Att. c.p.p. dispone che “quando nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti emergano indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova sono compiuti con l’osservanza delle disposizioni del codice”.
La norma è posta a tutela del diritto di difesa del soggetto sottoposto all’attività ispettiva, a cui dovrà essere riconosciuto l’esercizio di tutte le garanzie difensive (quali la facoltà di nominare un difensore e il farsi assistere dallo stesso durante la perquisizione) riservate alla persona sottoposta alle indagini ex art. 61 c.p.p..
Per l’applicabilità del succitato articolo attuativo è essenziale individuare una definizione di “indizio di reato” che circoscriva ed individui l’istante temporale esatto dal momento in cui l’ispezione deve rispettare gli stretti dettami del codice di rito.
In particolare, l’indizio di reato si distingue dal semplice sospetto poiché il primo è legato ad elementi fattuali certi e concreti, mentre il secondo è una mera supposizione, vaga ed imprecisa . La nozione di reato è utile anche ai fini di individuare la linea di demarcazione tra la funzione di polizia amministrativa (preventiva) e la funzione di polizia giudiziaria (postuma e repressiva).
Dunque, proprio in tale contesto, l’art. 220 Disp. Att. c.p.p. costituisce un presidio garantista a favore del soggetto potenzialmente sottoponibile ad indagini e, perciò, potenziale attenzionato dal Sistema penale.
A parere di chi scrive, tale norma riveste un ruolo fondamentale all’interno del processo penale e si pone come un principio fondamentale che deve essere presente in ogni Stato di diritto che abbia l’intenzione di tutelare tutti i propri consociati a scapito di eventuali politiche repressive che, invece, creerebbero ingiustificabili soprusi ed insopportabili violazioni del diritto di difesa, garantito dalla Costituzione. A tal proposito è bene ricordare che l’art. 24 c. 2 della Carta Costituente afferma, per l’appunto, che “la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”; e dunque, è legittimo ritenere che l’espressione “ogni stato e grado del processo” possa riferirsi anche all’ipotesi disciplinata dall’art. 220 Disp. Att. c.p.p..
Non si tratta di una formalizzazione esasperata del procedimento penale, ma di un’affermazione solenne del principio di legalità della prova . Oltretutto, questo fondamentale principio non è solo configurato per tutelare l’indagato, ma, se osserviamo la questione da un differente punto di vista, è anche una garanzia a tutela del lavoro svolto dalla polizia giudiziaria, la quale non vedrà vanificato il proprio lavoro in sede processuale. Tale disposizione rappresenta, dunque, una garanzia posta a tutela di tutte le parti coinvolte poiché elimina tutti quei ipotetici comportamenti strumentali e poco ortodossi che altrimenti inficerebbero la corretta esecuzione delle attività ispettive prima e del procedimento penale dopo.

2. CENNI SULL’ACQUISIZIONE TRIBUTARIA ED EVOLUZIONE GIURISPRUDENZIALE
In materia tributaria l’acquisizione e l’esercizio dei poteri istruttori perseguono lo scopo di controllare l’adempimento spontaneo del contribuente rispetto ad una serie di obblighi e di esercitare la funzione di accertamento dei tributi, di riscossione e di irrogazione delle sanzioni . Il tema oggetto del presente elaborato riguarda la delicata questione dell’utilizzabilità del processo verbale di constatazione (p.v.c.) in sede penale a fronte dell’emersione di indizi di reato durante tale attività acquisitiva ed istruttoria.
Sul tema in esame sono intervenute numerose pronunce, sia dei Giudici di merito che della Corte di Legittimità, le quali hanno a più riprese stabilito l’invalidità dei risultati probatori acquisiti in violazione dell’art. 220 disp. Att. C.p.p..
Il Tribunale di Rimini, tra le numerose Corti di merito ha, per esempio, stabilito che “non sussiste il reato di utilizzazione ed emissione di fatture per operazioni inesistenti quando la prova dell’illecito sia frutto di un accertamento della Guardia di Finanza, svolto in violazione del precetto dell’art. 220, che impone l’obbligo di applicare le norme del processo penale e specialmente quelle poste a tutela del diritto di difesa” . I Giudici in questo caso hanno ritenuto, dunque, di escludere l’utilizzabilità ai fini penali di queste prove poiché la loro acquisizione non ha rispettato le norme processuali, ad esempio il sequestro o la perquisizione.
Questa sentenza in materia è chiarissima e significativa nell’affermare un principio che si è ormai consolidato in giurisprudenza e che giova essere ribadito: durante un’ispezione tributaria e fiscale le prove che vengono assunte dopo l’emersione di un indizio di reato ed in violazione delle norme processuali che tutelano ogni libero cittadino sono da ritenersi inutilizzabili ai fini di un futuro procedimento penale.
Nel caso di specie della pronuncia di merito succitata, la Guardia di Finanza di Giulianova ha violato il disposto dell’art. 220 delle disposizioni di attuazione del c.p.p. quando ha raccolto l’interrogatorio del soggetto verso il quale era tesa l’ispezione (divenuto, durante la stessa, indiziato del delitto di utilizzazione di fatture per operazioni inesistenti) e quando, a fortiori, ne ha raccolto la confessione; il tutto senza alcuna delle garanzie difensive dal codice di rito. È evidente in questo caso la palese violazione del diritto di difesa a cui si andrebbe incontro se non venisse rispettato il dettato dell’art. 220.
In linea è la Suprema Corte di Cassazione: occorre innanzitutto notare che l’orientamento maggioritario, per non dire assoluto, segue la via dell’invalidità. Nel 2011 la sezione tributaria della Cassazione ha stabilito che “gli elementi raccolti a carico dei contribuenti senza il rispetto delle formalità di garanzia difensiva prescritte per il procedimento penale, non sono inutilizzabili nel procedimento di accertamento fiscale, stante l’autonomia dei due procedimenti secondo un principio previsto dall’art. 220 disp. Att. C.p.p.” . I Giudici di Legittimità affermano la autonomia del procedimento penale rispetto a quello di accertamento tributario ; se, dunque, le risultanze probatorie acquisite in violazione delle regole processuali penali non sono utilizzabili nel processo penale, lo saranno ai fini di un procedimento fiscale.
Rilevante risulta, proseguendo, la sentenza del 2014 della Suprema Corte poiché in tale provvedimento viene stabilito che il p.v.c. redatto dalla Guardia di Finanza (e lo stesso varrebbe per l’anagrafe tributaria ovvero l’Agenzia delle Entrate, ndr) è un atto amministrativo extraprocessuale, come tale acquisibile ed utilizzabile ex art. 234 c.p.p..
In particolare, gli atti formatisi nell’ambito di attività ispettive o di vigilanza (esterni quindi al procedimento penale) costituiscono documenti ai sensi dell’art. 234 c.p.p. fino a quando non sono emersi indizi di reato, mentre gli accertamenti compiuti a partire da quel momento dovranno essere considerati atti del procedimento, anche se questo non è ancora stato aperto dall’autorità giudiziaria. In altre parole, se emergono indizi di reato occorre procedere secondo le modalità previste dall’art. 220 poiché altrimenti la parte del documento redatta successivamente a detta emersione non può assumere efficacia probatoria e quindi non è utilizzabile.
I Giudici della Corte di Legittimità con una sentenza del 2016 , tuttavia, assottigliano la rigidità dell’art. 220 in caso di misure cautelari, specie se reali. La ratio di eliminare tale vincolo nei procedimenti ad oggetto misure cautelari risiede nella loro natura: infatti, questi fondano l’accertamento sul fumus commissi delicti, che è un requisito meno stringente del grave indizio di reità . Inoltre, per quanto riguarda le misure cautelari – reali – non vengono in rilievo diritti fondamentali e costituzionalmente garantiti quali sono la libertà personale o l’inviolabilità del domicilio.
Per quanto riguarda il tipo di invalidità (inutilizzabilità o nullità) si rileva la presenza di un contrasto giurisprudenziale.
Un primo orientamento sostiene che la mancata osservanza delle disposizioni ex art. 220 Disp. Att. C.p.p. comporti una inutilizzabilità. Un secondo orientamento, invece, colloca questa ipotesi di invalidità nello schema della nullità ex art. 178 c.p.p. lett. c (“intervento, assistenza e rappresentanza dell’imputato e delle altre parti private nonché la citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante”). Una sentenza del 2016 apre una terza via: in questo caso i Giudici affermano che “la violazione dell’art. 220 disp. Att. C.p.p. non determina automaticamente l’inutilizzabilità dei risultati probatori, ma è necessario che la nullità o la inutilizzabilità sia autonomamente prevista dalle norme del codice di procedura penale” . In altre parole, il tipo di invalidità va analizzato caso per caso e non può essere predeterminata.
L’orientamento dell’inutilizzabilità è stato di recente ribadito da un’ordinanza di un Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, in cui, condivisibilmente e comprensibilmente viene affermato come “ il principio di diritto applicabile sembra veramente abbastanza semplice da ricostruire: quando l’autorità amministrativa incontra, nell’esercizio delle sue attività, la possibilità di attribuire rilevanza penale al fatto indagato, ella deve raccogliere gli elementi utili per l’eventuale procedimento penale nelle forme prescritte dal codice di procedura penale” . Chiarissimo.
L’ordinanza non si limita a ciò e prosegue, asserendo che “L’Agenzia delle Entrate opera (nel procedimento in esame) come vera e propria lunga mano del pubblico ministero. Il pm ha utilizzato Agenzia delle entrate come polizia giudiziaria”. Nel caso di specie, peraltro, i soggetti non solo erano indagati ma addirittura intercettati. La conclusione che trae il Giudice nell’ordinanza è lapidaria e non lascia spazio ad interpretazioni: “Naturalmente le risultanze in oggetto sono inutilizzabili”. Infine, negli immediati mesi che precedono questa trattazione, la Corte di Cassazione ha emesso un nuovo provvedimento sul tema , dando continuità all’orientamento ormai consolidatosi e confermando che in materia tributaria le risultanze probatorie acquisite in violazione dell’art. 220 Disp. Att. C.p.p. non sono utilizzabili nel procedimento penale, mentre lo sono nel procedimento di accertamento fiscale.

3. CONCLUSIONI.
In conclusione, pare opportuno formulare alcune ulteriori riflessioni in ordine al sistema dell’invalidità delle prove nel processo penale italiano. Occorre, innanzitutto rilevare che l’inutilizzabilità concerne le irregolarità del procedimento di acquisizione della prova, mentre la nullità concerne i vizi di forma degli atti per i quali essa è espressamente prevista.
Può essere, inoltre, utile ai fini di questa trattazione ricordare che il sistema processuale penale italiano ha l’obiettivo di escludere le prove acquisite contra legem attraverso la regola dell’exclusionary rules che induce la polizia (nella sua duplice funzione, amministrativa e giudiziaria) a rispettare tutte le regole e i divieti del codice di rito nella fase delle indagini o delle attività ispettive, come nel caso oggetto del presente elaborato.
Sempre riguardo al tipo di invalidità e all’estensione della stessa sulle risultanze probatorie riveste una primaria importanza la contrapposizione che esiste in dottrina tra la c.d. “Teoria del frutto dell’albero avvelenato” , la quale ritiene che i vizi incidano sugli atti successivi rendendoli inutilizzabili precludendo, dunque, l’utilizzo di ogni risultato ottenuto in seguito ad attività investigative o ispettive illegittime, e la c.d. tesi del “male captum bene retentum” , che invece nega la propagazione del vizio sull’atto successivo affermando l’utilizzabilità della prova acquisita illegittimamente.
A parere di chi scrive è da ritenersi preferibile la succitata “teoria del frutto dell’albero avvelenato” poiché, portando dentro sé un’anima più garantista, sembra rendersi meno disponibile per eventuali utilizzi strumentali e politici della prova illegittima.
Tornando al tema in esame, risulta, in conclusione, opportuno prendere posizione riguardo proprio al tipo di invalidità che investe la prova acquisita in violazione dell’art. 220 Disp. Att. C.p.p.: ad avviso di chi scrive una risultanza probatoria acquisita senza il pieno rispetto delle regole e dei vincoli processuali, su cui l’intero procedimento penale è fondato, deve essere dichiarata inutilizzabile ed essa non può essere assunta come base di una futura decisione del Giudice.

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